En este informe expertos de Estados Unidos, España, Suiza y Venezuela analizan acuerdos internacionales y marcos legales para el reintegro de los bienes y recursos, localizados en el extranjero, producto del desfalco a la nación

Transparencia Venezuela, 28 de octubre de 2020. La corrupción es un delito generalizado que afecta a las finanzas de muchos países alrededor del mundo. Además de dificultar el crecimiento económico, socava la confianza en los gobiernos y afecta la prestación de servicios esenciales como salud, electricidad, agua, alimentación, infraestructura, educación y transporte. Esto se debe a que los recursos destinados a la inversión, en estos y otros sectores, son desviados para el lucro particular de grupos o individuos.  En Venezuela, la impunidad con la que se ha cometido el desfalco de los fondos públicos ha permitido que muchos de los actores involucrados busquen lavar o “legitimar” las ganancias o beneficios producto de la corrupción en el extranjero, a través de empresas de maletín, compra de inmuebles, préstamos y depósitos en cuentas bancarias foráneas. De hecho, se han abierto, al menos, 80 investigaciones en jurisdicciones internacionales en las que se encuentran ubicados dichos activos. 

Ante esta realidad, y frente a la posibilidad de un eventual proceso de transición democrática en el país, Transparencia Venezuela ha decidido profundizar en el estudio y análisis de la recuperación de activos como una de las principales políticas para desalentar la actividad criminal – incluida la corrupción- mediante el decomiso de los bienes y ganancias obtenidas por el aprovechamiento ilegal de los recursos de la nación. En Estrategias jurídicas para la recuperación de activos venezolanos producto de la corrupción expertos de Estados Unidos, España y Suiza elaboraron sendos informes en los que ahondan en los procedimientos, normas e instituciones que intervendrían en la recuperación de los activos venezolanos. De igual modo, se realizó un estudio sobre el marco legal venezolano que regula la materia y la situación del país frente al ordenamiento jurídico internacional. 

Como parte de esta iniciativa, la organización ha lanzado el programa Cómo recuperar activos  producto de la corrupción. Formación en estrategias jurídicas y análisis de casos internacionales, dirigido a abogados, fiscales, jueces, académicos, parlamentarios y miembros de la sociedad civil, con el propósito de apoyar en el entrenamiento de estos actores claves. El programa inicia el próximo lunes 2 de noviembre en Campus Transparencia.

Un problema complejo

La recuperación de activos producto de la corrupción es una materia poco explorada en el país. Son procesos complejos que dependen de la finalización de causas judiciales extensas, en las que, de acuerdo con el marco legal, debe determinarse la comisión de un delito y rastrear la procedencia de los bienes, para luego conseguir la confiscación de dichos bienes y solicitar su devolución. No obstante, muchas veces no existe la armonización de sistemas jurídicos que puedan facilitar la cooperación internacional. Otros obstáculos se presentan por la falta de voluntad política para llevar a cabo procesos penales internos, que determinen la culpabilidad de los corruptos, o por el mantenimiento de regímenes cleptocráticos en el país de origen de los recursos.

Algunas jurisdicciones han optado por procedimientos donde una condena no es necesaria, aunque para ello debe existir una vinculación del activo con un delito. Son procesos que pueden durar años, incluso décadas, en los que se requiere un conocimiento minucioso del marco legal internacional y de las leyes de los países actuantes. Para ello, Transparencia Venezuela aporta una visión académica y práctica que permita conocer los retos que se pueden presentar y las estrategias a seguir para conseguir la recuperación de los activos producto de la corrupción.  Estos informes pretenden incentivar a los investigadores venezolanos, así como a los actores políticos y funcionarios del sistema de justicia penal, a profundizar sus conocimientos sobre el tema, abrir el debate y construir las bases para la recuperación de activos venezolanos ubicados de manera ilícita en el extranjero.

Conexión europea 

El capítulo La Recuperación de Activos en el Derecho Español fue redactado por Adán Nieto Martín, catedrático de derecho penal de la Universidad de Castilla-La Mancha y subdirector del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. De su trabajo se desprende que en España no existe una ley judicial en materia de recuperación de activos, que regule de manera sistemática la cooperación con otras naciones. No obstante, tanto España como Venezuela han suscrito y ratificado los tres grandes tratados internacionales en este ámbito: la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC), la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada (UNTOC) y la Convención sobre Tráfico de Drogas.

Nieto Marín afirma que la recuperación de activos constituye un problema de gobernanza global. “La globalización de la delincuencia ha propiciado la aparición de delitos transnacionales altamente lucrativos, y también la posibilidad de mover con gran facilidad las ganancias procedentes de la comisión de delitos. La recuperación de activos es un instrumento de política destinado a luchar contra la delincuencia, especialmente la organizada, mediante el decomiso de los bienes o beneficios producto de acciones criminales”.

El catedrático señala que la recuperación de activos actúa como una herramienta disuasoria que pretende garantizar que el delito no sea provechoso.  De igual modo, considera que los beneficios fruto del crimen deben decomisarse y utilizarse para compensar a la víctima, ya sea un individuo o el Estado, para restablecer así la justicia y eliminar las conductas delictivas de organizaciones criminales y  corruptos.

En ello coincide el director y especialista en recuperación de activos del Centro Internacional para la Recuperación de Activos (ICAR) del Basel Institute on Governance, Oscar Solórzano, autor del informe La recuperación de los activos Venezolanos en Suiza, estudio clave si se toma en cuenta que investigaciones judiciales de ese país han revelado que su  sistema financiero ha sido usado, de manera sistemática, para malversar fondos del Estado venezolano.

“El sistema de justicia penal suizo está concebido para castigar a los responsables de un hecho punible. Sin embargo, con respecto a la delincuencia económica generadora de ganancias ilícitas, la legislación suiza dispone de un amplio marco que le permite dirigir la acción de la justicia al incentivo económico, con el fin de recuperarlos y regresarlos al erario. La recuperación de activos es entendida como un proceso legal de carácter internacional que pone en relación a Estados soberanos y que hace intervenir a diferentes instituciones judiciales y gubernativas, así como a marcos jurídicos, por lo general no armonizados, en un contexto internacional”, señaló el experto.

Solórzano explicó que el proceso consta de cuatro fases: identificación,  incautación o bloqueo,  decomiso y restitución o disposición. Resaltó que existen varias opciones para que las autoridades venezolanas participen en el proceso de recuperación y brinden elementos de prueba a Suiza a fin de cumplir los pasos de este proceso, en el que las autoridades de ambos países pueden definir las modalidades de restitución de activos a Venezuela.  

Considera que la coordinación, desde el inicio de cualquier intento de recuperación de activos en la plaza financiera suiza, es una pieza clave de la estrategia a seguir. Debido a que Suiza y Venezuela no han concluido un acuerdo sobre Asistencia Legal Mutua (ALM), las condiciones que permiten a las autoridades suizas brindar asistencia a sus contrapartes venezolanas se definen según la normatividad doméstica del país europeo: La Ley Federal sobre Asistencia Legal Mutua (LALM). “Si la información se solicita en el marco de un proceso penal nacional o extranjero, el banco y sus empleados están legalmente obligados a revelar información confidencial a pedido de una autoridad competente. La autoridad de ejecución suiza puede declarar la incautación de activos en cuentas solicitadas por la autoridad extranjera si estos fondos pueden últimamente ser decomisados”, afirmó. 

En cuanto a los tratados y convenios multilaterales internacionales, que abordan específicamente a la recuperación de activos, cuyas disposiciones son aplicables a los Estados signatarios, destaca la ya mencionada UNCAC -de la cual Suiza y Venezuela son parte-, en el que la restitución de activos a los Estados víctima del delito se considera como principio fundamental.

El sueño americano

Para el ex Fiscal Federal y especialista en decomiso de activos y lavado de dinero, Stefan Cassella, es común que las ganancias de delitos cometidos en países extranjeros se depositen o se inviertan en propiedades en Estados Unidos. “Naturalmente, a estos países les interesa recuperar esos bienes y Estados Unidos ha expresado su compromiso para colaborar en esa tarea”, señaló en el informe Recuperación del producto de delitos extranjeros ubicados en Estados Unidos.

Cassella explica que hay dos formas para lograr ese objetivo. La primera es que los tribunales del gobierno extranjero emitan una orden de decomiso o incautación de bienes ubicados en Estados Unidos, y soliciten asistencia a ese país para que dicha orden sea registrada y ejecutada por un tribunal federal. La segunda consiste en que el gobierno extranjero presente las pruebas que vinculan a delitos los bienes ubicados en Estados Unidos ante el Departamento de Justicia, que podrá utilizarlas para iniciar una acción de decomiso sin condena contra los bienes, en virtud de la legislación federal. “En cualquier caso, el resultado sería la interposición de una orden ante un tribunal federal de Estados Unidos que permitiría repatriar los bienes al país de origen”, puntualizó el experto.

En el estudio explica que, antes del año 2000, Estados Unidos no tenía medios para ejecutar una orden de decomiso del extranjero. Por el contrario, los tribunales federales tenían prohibido hacer cumplir las leyes penales extranjeras, incluidas las sentencias de decomiso penal y civil. Eso cambió con la aprobación de la Ley de Ejecución de una sentencia extranjera, que tipifica el procedimiento por el cual se puede ejecutar una orden de decomiso contra bienes ubicados en ese país.

“El Departamento de Justicia asigna una alta prioridad a las solicitudes de asistencia de países extranjeros para restringir, confiscar y, en última instancia, repatriar activos obtenidos por delitos, y ha expresado su compromiso a utilizar la Sección 2467 del Código de Estados Unidos para tal fin”, refirió el experto, quien detalló que el proceso de ejecución de un fallo de decomiso comprende varios pasos: el gobierno extranjero hace una solicitud formal a Estados Unidos; el Fiscal General certifica que hacerlo redunda en interés de la justicia; el Departamento de Justicia presenta una solicitud para ejecutar el fallo en un tribunal federal; y el tribunal emite las órdenes que sean necesarias para ejecutar el fallo y repatriar la propiedad.

De tal manera que una acción para ejecutar una sentencia de decomiso del extranjero es una acción iniciada por Estados Unidos en nombre de un gobierno extranjero. “Estados Unidos está comprometido a ayudar a otros países a recuperar las ganancias obtenidas a partir de delitos cometidos en el extranjero que se han invertido o blanqueado en su territorio”, afirmó Cassella.

Según el experto, es bastante común que los países, que no han podido obtener una orden de decomiso o confiscación de bienes que se encuentren en Estados Unidos, soliciten al Departamento de Justicia que inicie una acción de decomiso sin condena, y repatríen la totalidad o parte de los bienes si la causa se resuelve a su favor. “Estados Unidos comprende la importancia de utilizar este instrumento no solo para cumplir las obligaciones contraídas en virtud de los tratados, sino también para evitar que la nación se convierta en depositaria de las ganancias de hechos delictivos en todo el mundo e impedir que sus instituciones y mercados financieros sean utilizados y, en algunos casos, dominados por delincuentes organizados, funcionarios extranjeros corruptos y cleptómanos que han vaciado las arcas de los países del mundo en desarrollo e invertido las ganancias mal habidas en bienes raíces, valores y empresas en su territorio”, destacó.

Ley de Recuperación de Activos: una tarea pendiente

El análisis sobre el Marco Jurídico para la recuperación de activos producto del delito en Venezuela estuvo a cargo de la abogada Norma Ferrer, coordinadora de la Asistencia Legal Anticorrupción (ALAC) de Transparencia Venezuela e Investigadora principal en el proyecto JustLEAD de Transparency International. “El patrimonio de una nación puede ser invertido de manera fraudulenta y corrupta en otros Estados, en los cuales se perpetra el delito de lavado de dinero para poder obtener una apariencia de legalidad, de allí la importancia de un marco internacional claro para la recuperación de los activos provenientes de la corrupción, y la adecuación de los ordenamientos jurídicos internos a esta normativa”.

Ferrer hizo un análisis comparativo de la legislación venezolana con las disposiciones de la UNCAC, de las formas de confiscación de bienes producto de la corrupción y los procedimientos existentes para poder solicitar la devolución de dichos bienes, con el objeto de que sirvan de guía a quienes emprendan estas acciones a futuro. “La UNCAC da un marco jurídico a seguir por los Estados que debe apoyarse en la legislación y procedimientos internos para llevar a cabo la recuperación de activos provenientes del delito. De igual modo, establece como mecanismos de cooperación internacional la asistencia jurídica recíproca con el fin de dar efecto a toda orden de decomiso dictada por el Estado requirente; el embargo preventivo o incautación de bienes que puede tener jurisdicción el Estado requerido, así como medidas para preservar los bienes a efectos de decomiso”, expresó.

Ferrer reiteró que las decisiones y medidas dictadas deben ser adoptadas por los Estados miembros de acuerdo con el derecho interno y los procedimientos o tratados bilaterales o multilaterales que al efecto se hayan celebrado. “La UNCAC pretende servir como guía introductoria para la cooperación internacional en materia de recuperación de activos, teniendo en cuenta también las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional (UNTOC), aunque esta convención sólo es aplicable a los delitos de corrupción y lavado de dinero”.

En el ámbito internacional, Venezuela también es signataria de la Convención Interamericana contra la Corrupción y ha suscrito acuerdos bilaterales de asistencia legal en materia penal con países como Italia, México, Paraguay, Colombia, Estados Unidos, China, Bielorrusia, Ucrania, República Dominicana y Cuba. Además, el ordenamiento jurídico venezolano ha previsto la figura de la asistencia legal mutua en el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En el marco jurídico nacional, uno de los primeros pasos para la prevención de delitos que pueden generar activos, como el lavado del dinero,  es la eliminación o regulación del secreto bancario para proporcionar a las autoridades competentes los reportes de actividades sospechosas, a los fines de rastrear los activos que posiblemente sean producto del delito. 

Por otra parte, con la finalidad de preparar el escenario para la recuperación de activos, el informe ahonda en los conceptos, alcance y contenido de las diversas medidas existentes en el derecho venezolano como el embargo preventivo o incautación, congelamiento o inmovilización, confiscación o decomiso. Considera la jurista que  en Venezuela existen normas  sobre la restitución de bienes objeto de medidas de incautación, decomiso o congelamiento. No obstante, a los fines del informe,  solo se estudió la normativa relacionada con la restitución de bienes objetos de confiscación por haberse determinado su procedencia del delito y ante esta premisa se tiene que la acción civil es la vía idónea para su solicitud.

Al respecto, la Asamblea Nacional (AN) planteó el proyecto de Ley de Recuperación de Activos, que fue aprobada en segunda discusión, pero no se ha podido publicar en Gaceta Oficial debido a la conflictividad política del país. Esta norma pretende dar un marco más amplio para la obtención de bienes producto de la corrupción, estableciendo el procedimiento de extinción de dominio (procedimiento sin condena), siguiendo las recomendaciones de la UNCAC y teniendo como guía la Ley de extinción de dominio de la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC). Además, contempla la creación de la Oficina Nacional para la Recuperación de Activos.