El Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Edison Lanza, consignó ante la Comisión Mixta que trabaja el proyecto de Ley de Transparencia, Divulgación y Acceso a la Información Pública sus propuestas y recomendaciones como parte de la Consulta Pública que realiza el Parlamento. Conoce las recomendaciones a continuación:

RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Washington, D.C., 20 de junio de 2016

REF: Nota técnica sobre el Proyecto de Ley Orgánica de Transparencia, Divulgación y Acceso a la Información Pública (Venezuela)

Excelentísimo Sr. Ramos Allup,

Tengo el honor de dirigirme a usted en mi carácter de Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con relación a su comunicación de 4 de abril de 2016 en la cual invita a esta oficina a participar en la discusión sobre el Proyecto de Ley Orgánica de Transparencia, Divulgación y Acceso a la Información Pública, que actualmente está siendo estudiado por la Asamblea Nacional venezolana.

La Relatoría Especial agradece la oportunidad de diálogo y colaboración con el poder legislativo venezolano sobre esta importante iniciativa legal.  Desde su creación esta oficina ha recomendado a los Estados de la región promulgar leyes que garanticen el acceso efectivo a la información pública y a propiciar su implementación efectiva y eficiente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia. En la última década 22 países del hemisferio han adoptado leyes para garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, esta realidad es en buena medida producto de la promoción e impulso que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos le ha dado a la protección e implementación del derecho de acceso a la información pública.

De esta forma, Antigua y Barbuda, Belice, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Guyana, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, San Vicente y las Granadinas, Trinidad y Tobago y Uruguay cuentan con alguna ley de acceso a la información pública. En general, los marcos normativos adoptados por los distintos Estados se ajustan a los estándares desarrollados en la doctrina y jurisprudencia interamericana en la materia. La Relatoría espera que Venezuela pueda pronto sumarse a esta lista de países que reconocen y protegen legalmente el derecho de acceso a la información, de conformidad con los más altos estándares.

En la nota técnica la Relatoría Especial se referirá, en primer lugar, a la evaluación de la situación del derecho de acceso a la información en Venezuela realizada por la Relatoría Especial en cumplimiento del mandato de dar seguimiento a la situación del derecho de acceso a información pública en la región[1].  En segundo lugar, la Relatoría pondrá de presente los estándares desarrollados

por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos sobre el derecho de acceso a la información pública, destacando algunas buenas prácticas de otros Estados de la región en la materia. Finalmente, la Relatoría realizará un breve análisis de la adecuación de las disposiciones del proyecto a estos estándares y formulará recomendaciones.

1. La Situación del Derecho de Acceso a la Información en Venezuela

Desde hace varios años, la Relatoría Especial ha seguido con preocupación la situación del derecho de acceso a la información en Venezuela[1]. A diferencia de la gran mayoría de países en la región, Venezuela no cuenta con una ley de acceso a la información pública y en la última década la Asamblea Nacional y el Poder Ejecutivo han expedido decenas de normas que establecen excepciones genéricas y ambiguas al acceso a la información pública[2]. Asimismo, los recursos judiciales y administrativos que podrían servir para efectos de acceder a dicha información se hayan mostrado reiteradamente ineficaces para tal propósito[3].

En su más reciente informe anual de 2015, la CIDH y esta Relatoría Especial identifican como uno de los mayores desafíos para el ejercicio mismo de la democracia en Venezuela, la falta de mecanismos para el acceso a la información pública sobre la gestión de los órganos del Estado así como respecto de las cifras que permitan evaluar la efectiva vigencia de los derechos humanos. La CIDH y SU Relatoría observaron que “Venezuela sigue sin adoptar una ley de acceso a la información pública y se ha reportado la negativa a publicar o entregar información sobre asuntos de indudable interés público, como la salud o la marcha de las cuentas públicas. La justicia venezolana ha rechazo recursos de amparo para garantizar el derecho de acceso a la información, basado en motivos contrarios a los principios internacionales que informan este derecho”[1].

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se pronunció en igual sentido en 2015. En sus observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de Venezuela, el Comité manifestó su preocupación por el “limitado acceso” a la información pública en Venezuela y recomendó al Estado adoptar todas las medidas necesarias para “garantizar un acceso fácil, rápido, efectivo y práctico a la información de interés público”[2].

Durante las audiencias sobre la situación del derecho a la libertad de expresión y acceso a la información en Venezuela celebradas en el marco de las Sesiones de la CIDH, organizaciones de la sociedad civil han informado de manera reiterada acerca de las dificultades que existen en el país para acceder a la información pública y han enfatizado que el limitado acceso a la información pública obstaculiza el monitoreo de la gestión del Gobierno y del cumplimiento de los derechos humanos en el país[3]. Las organizaciones participantes han afirmado que en los sitios web gubernamentales no está disponible información de evidente interés público y que los organismos públicos venezolanos no difunden de forma proactiva información que por ley debe obligatoriamente ser publicada, tales y como la memoria y cuenta de los Ministerios, las estadísticas y datos macroeconómicos, las tasas de homicidios y criminalidad, los índices de desempeño y situación financiera de empresas estatales, así como la información básica del sistema de salud pública. Asimismo, han indicado que los organismos públicos no responden a las solicitudes de acceso. Según la información recibida la gran mayoría de solicitudes de acceso a la información formuladas por organizaciones de la sociedad civil no son respondidas y cuando se obtiene respuesta, han sido en sentido negativo.

La CIDH y la Relatoría Especial han expresado su preocupación por el desarrollo de interpretaciones judiciales que restringen el derecho y la falta de un recurso judicial idóneo para su protección[4]. Según ha sido documentado, las instituciones públicas estarían aplicando como criterio para rechazar pedidos de información criterios desarrollados por del Tribunal Supremo de Justicia a partir de 2010, según los cuales es necesario “i) que él o la solicitante de la información manifieste expresamente las razones o los propósitos por los cuales requiere la información; y ii) que la magnitud de la información que se solicita sea proporcional con la utilización y uso que se pretenda dar a la

información solicitada”[1].  En aplicación de estos criterios restrictivos los tribunales venezolanos han declarado inadmisibles diversos recursos de amparo interpuestos por miembros de la sociedad civil ante la negativa de dar acceso a información de interés público, tales como: i) información a sobre presuntos derrames de petróleo por parte de Petróleos de Venezuela[2]; ii) información sobre planes de atención y prevención de violencia contra la mujer al Ministerio del Poder Popular para la Mujer y la Igualdad de Género[3], iii) información sobre la inversión en publicidad oficial por parte del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información[4]; iv) información sobre la importación, conservación y distribución de medicinas por parte del Ministerio Popular para la Salud[5]; v) tasas de criminalidad[6]; vi) información sobre bloqueos y restricciones comunicacionales a determinados servicios de internet durante las protestas que tuvieron lugar en este país en 2014[7]; vi) índice de inflación 2015[8].

Además, la CIDH y la Relatoría Especial han visto con especial preocupación la promulgación de decretos y normas que imponen restricciones indebidas al acceso por razones de seguridad nacional. Por ejemplo, en el año 2013 el Gobierno de Venezuela oficializó, a través del decreto Nº 458, la creación del Centro Estratégico de Seguridad y Protección de la Patria (Cesppa)[9], organismo que tendría la función de solicitar, organizar, integrar y evaluar “las informaciones de interés para el nivel estratégico de la Nación, asociadas a la actividad enemiga interna y externa, provenientes de todos los organismos de seguridad e inteligencia del Estado y otras entidades públicas y privadas, según lo requiera la Dirección Político-Militar de la Revolución Bolivariana”[10]. Organizaciones civiles han rechazado la creación del Cesppa por los efectos negativos que podría tener para el acceso a la información pública[11], en particular, el artículo 9 del decreto[12], que habilita al director del Cesppa a declarar “el carácter de reservada, clasificada o de divulgación limitada a cualesquiera información, hecho o circunstancia, que sea tramitada” en esa entidad[1].

Sobre la base de estas observaciones, la CIDH y su Relatoría Especial han recomendado reiteradamente al Estado Venezolano adoptar legislación en materia de acceso a la información pública, de conformidad con los estándares interamericanos, con la finalidad de otorgar a todas las personas las herramientas para realizar un efectivo monitoreo del funcionamiento estatal, la gestión pública y el control de la corrupción, esenciales en el proceso democrático. Asimismo, la CIDH y su Relatoría Especial han hecho un llamado a las autoridades judiciales venezolanas a que, en ejercicio del “control de convencionalidad”, garanticen este derecho y en todo momento orienten sus fallos de conformidad con las normas internacionales que rigen la materia.

1. El Derecho de Acceso a la Información Pública en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y buenas prácticas regionales

• El acceso a la información como derecho fundamental de carácter universal

En el sistema interamericano de protección de derechos humanos, el derecho de acceso a la información es un derecho humano fundamental protegido por los artículos IV de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Según ha interpretado la CIDH, dichas disposiciones establecen la obligación positiva en cabeza del Estado de permitir a los ciudadanos acceder a la información que está en su poder[2].  En igual sentido se pronunció la Corte IDH, en su decisión sobre el caso Claude Reyes y otros vs. Chile (2006), en la cual reconoció que el artículo 13 de la Convención Americana, protege el derecho que tiene toda persona a acceder a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el estricto régimen de restricciones establecido en dicho instrumento[3].

En el sistema universal de derechos humanos, el artículo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “enuncia un derecho de acceso a la información en poder de los organismos públicos”, sin perjuicio de que “[a]lgunos elementos del derecho a acceder a la información se encuentran también en otras disposiciones del Pacto”[4].

La CIDH y su Relatoría Especial ha reconocido que se trata de un derecho particularmente importante para el sistema democrático, y para la realización de otros derechos humanos, especialmente, de los grupos más vulnerables[5].

A este respecto, esta Relatoría ha expresado:

[E]l derecho de acceso a la información es una herramienta crítica para el control del funcionamiento del Estado y la gestión pública, y para el control de la corrupción. El derecho de acceso a la información es un requisito fundamental para garantizar la transparencia y la buena gestión pública del gobierno y de las restantes autoridades estatales. El pleno ejercicio del derecho de acceso a la información es una garantía indispensable para evitar abusos de los funcionarios públicos, promover la rendición de cuentas y la transparencia en la gestión estatal y prevenir la corrupción y el autoritarismo. De otra parte, el libre acceso a la información es un medio para que, en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía pueda ejercer adecuadamente sus derechos políticos. Ciertamente, los derechos políticos tienen como presupuesto la existencia de un debate amplio y vigoroso para el cual es indispensable contar con la información pública que permita evaluar con seriedad los avances y las dificultades de los logros de las distintas autoridades. Sólo a través del acceso a la información bajo el control del Estado es posible que los ciudadanos puedan saber si se está dando cumplimiento adecuado a las funciones públicas[1]. Finalmente, el acceso a la información tiene una función instrumental esencial. Solamente a través de una adecuada implementación de este derecho las personas pueden saber con exactitud cuáles son sus derechos y qué mecanismos existen para protegerlos. En particular, la implementación adecuada del derecho de acceso a la información, en todas sus dimensiones, es condición esencial para la realización de los derechos sociales de los sectores excluidos o marginados. En efecto, estos sectores no suelen tener formas alternativas sistemáticas y seguras para conocer el alcance de los derechos que el Estado ha reconocido y los mecanismos para exigirlos y hacerlos efectivos[2].

El derecho de acceso a la información es un derecho humano universal. En consecuencia, toda persona tiene derecho a solicitar acceso a la información. En este sentido, la Corte y la Comisión Interamericana han precisado que no es necesario acreditar un interés directo ni una afectación personal para obtener la información en poder del Estado[3].

A este respecto, la Ley Modelo Interamericana sobre el Derecho de Acceso a la Información Pública adoptada por la Asamblea General de la OEA dispone que el derecho de acceso a la información comprende el derecho a “realizar solicitudes de información en forma anónima” y a “solicitar información sin tener que justificar las razones por las cuales se solicita la información”. La Ley Modelo dispone especialmente que “el solicitante no será sancionado, castigado o procesado por el ejercicio del derecho de acceso a la información”.

Tanto en las constitucionales nacionales como en decisiones de distintos tribunales de la región, se ha continuado con la buena práctica de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental de carácter universal.

Por ejemplo, en decisión del 5 de diciembre de 2012 la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunos artículos del Reglamento de la Ley de Acceso a la Información Pública[4], consideró como “punto de partida para aproximarse al derecho de acceso a la información”, su condición “indiscutible de derecho fundamental”. Esta condición, consideró, se encuentra soportada en dos pilares fundamentales: “el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión que tiene como presupuesto el derecho de investigar o buscar y recibir informaciones de toda índole pública o privada, que tengan interés público; y (…) el principio democrático del Estado de Derecho o República como forma de Estado, que impone a los poderes públicos el deber de garantizar la transparencia y la publicidad en la Administración, así como la rendición de cuentas sobre el destino de los recursos y fondos públicos”.

Por su parte, en sentencia del 8 de febrero de 2012, la Corte Suprema de Justicia de Panamá[1], reconoció el carácter universal del derecho de acceso a la información, al resolver una apelación en una acción de habeas data sobre una solicitud de información relacionada con el sistema de Transformación Curricular, elevada por un ciudadano en su condición de Secretario de una Asociación de Educadores. Al no recibir una respuesta en el plazo legal, el ciudadano promovió, a título personal, la acción de habeas data. Ante el cuestionamiento del Instituto sobre la legitimidad del peticionario para actuar, la Corte Suprema de Justicia determinó que “[c]on independencia al membrete de la solicitud, si el señor Herrera actuó en su nombre o de un tercero, la información, en este caso, es de carácter público, accesible a todo interesado, sin necesidad de justificar la petición”.

• Principios rectores

En distintos pronunciamientos, la Relatoría ha expresado que para garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho de acceso a la información, la gestión estatal debe regirse por, al menos tres principios claves: los principios de máxima divulgación,  de buena fe y de no discriminación.

El principio de máxima divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia y el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a estrictas y limitadas excepciones. En efecto, el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, y toda duda debe resolverse a favor de la transparencia y el acceso a la información[2].  

En aplicación de este principio, la Ley Modelo Interamericana de Acceso a la Información dispone que “[L]a Ley se basa en el principio de máxima publicidad, de tal manera que cualquier información en manos de instituciones públicas sea completa, oportuna y accesible, sujeta a un claro y preciso régimen de excepciones, las que deberán estar definidas por Ley y ser además legítimas y estrictamente necesarias en una sociedad democrática”.

La mayoría de los distintos marcos jurídicos analizados recogen de una u otra manera el principio de máxima divulgación. En particular, Chile, Uruguay, Guatemala, México, Honduras, El Salvador y Colombia reconocen expresamente en sus ordenamientos jurídicos este principio, que en algunos casos es denominado de máxima publicidad.

El principio de buena fe dispone que los sujetos obligados por este derecho “realicen las acciones necesarias con el fin de que sus actuaciones aseguren la satisfacción del interés general y no defrauden la confianza de los individuos en la gestión estatal”[3]. Es decir, “que interpreten la ley de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los solicitantes, promuevan una cultura de transparencia, coadyuven a transparentar la gestión pública, y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional”[4].

En aplicación de este principio, la Ley Modelo Interamericana dispone que los funcionarios públicos responsables deberán “hacer esfuerzos razonables para ayudar al solicitante en relación con la solicitud, responder a la solicitud de forma precisa y completa y, de conformidad con la reglamentación

aplicable, facilitar el acceso oportuno a los documentos en el formato solicitado”. Asimismo, deberán “hacer esfuerzos razonables para ayudar al solicitante en relación con un recurso de apelación interpuesto ante una negativa de divulgación de información”.

Asimismo, se destaca en particular que la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública de México establece además que el derecho de acceso a la información pública debe interpretarse de acuerdo con los tratados internacionales suscritos sobre la materia asi como jurisprudencia y doctrina internacional, lo cual asegura la vigencia del principio.

Al respecto, dispone que “[e]n la aplicación e interpretación de la presente Ley deberá prevalecer el principio de máxima publicidad, conforme a lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como en las resoluciones y sentencias vinculantes que emitan los órganos nacionales e internacionales especializados, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Para el caso de la interpretación, se podrá tomar en cuenta los criterios, determinaciones y opiniones de los organismos nacionales e internacionales, en materia de transparencia.” [1]

El principio de no discriminación y enfoque diferencial exige que las medidas y políticas de acceso a la información no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, orientación sexual, opiniones políticas, idioma, religión, origen nacional u otra condición social. Asimismo, este principio exige que se adopten medidas positivas para reducir o eliminar las condiciones que impiden que ciertos grupos puedan acceder a la información relevantes para el ejercicio de sus derechos, por ejemplo, las niñas, niños y adolescentes, las mujeres, los pueblos indígenas y comunidades rurales, entre otros.

En aplicación de este principio, la Ley Modelo dispone que “las autoridades públicas deberán divulgar la información que afecta a una población específica de la manera y la forma que permita a esa población afectada acceder a esa información”. Así por ejemplo, los Estados deben tomar las medidas apropiadas para proporcionar información a personas con discapacidad en formatos y teccnologías accesibles, de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas para las Personas con Discapacidad. Asimismo, la información necesaria para que las personas pertenecientes a pueblos indígenas puedan ejercer sus derechos debe ser entregada en forma oportuna, en formatos apropiados y preferiblemente, en el idioma del pueblo indígena de que se trate.

En este sentido, la Ley de Colombia dispone en su Artículo 8° que “[c]on el objeto de facilitar que las poblaciones específicas accedan a la información que particularmente las afecte, los sujetos obligados, a solicitud de las autoridades de las comunidades, divulgarán la información pública en diversos idiomas y lenguas y elaborarán formatos alternativos comprensibles para dichos grupos. Deberá asegurarse el acceso a esa información a los distintos grupos étnicos y culturales del país y en especial se adecuarán los medios de comunicación para que faciliten el acceso a las personas que se encuentran en situación de discapacidad”[2].

• Sujetos obligados

El derecho de acceso a la información genera obligaciones para todas las autoridades públicas de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos, de todos los niveles de gobierno y recae no sólo sobre la información que está bajo custodia, administración o tenencia del Estado, sino también sobre la información que el Estado produce o que está obligado a producir; y la información que el Estado capta, y la que está obligado a recolectar en cumplimiento de sus funciones.

Este derecho también vincula a quienes cumplen funciones públicas, presten servicios públicos o ejecuten, en nombre del Estado, recursos públicos, exclusivamente respecto a información sobre el manejo de los recursos públicos, la satisfacción de los servicios a su cargo y el cumplimiento de las funciones publicas mencionadas[1]. En este punto no sobra mencionar que si bien los Estados deben reconocer como sujetos obligados, además de las instituciones estatales, a personas privadas que cumplen funciones públicas o reciben aportes del Estado, en estos casos el deber de suministrar información se refiere exclusivamente a las actividades públicas que prestan o a las que realizan con los aportes del Estado, de manera tal que se proteja, simultáneamente, el derecho a la reserva de información privada[2].

Como modelo se destaca la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública de México promulgada en 2015 dispone que “[s]on sujetos obligados a transparentar y permitir el acceso a su información y proteger los datos personales que obren en su poder: cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en los ámbitos federal, de las Entidades Federativas y municipal”[3].

• Obligaciones positivas

La satisfacción del derecho de acceso a la información genera obligaciones positivas a cargo del Estado. A este respecto, la Corte y la Comisión Interamericana han establecido el deber de los Estados de “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.

En su informe Derecho de Acceso a la Información (2009) la Relatoría Especial ha identificado al menos las siguientes obligaciones positivas: a) Obligación de responder de manera oportuna, completa y accesible a las solicitudes que sean formuladas; b) Obligación de contar con un recurso que permita la satisfacción del derecho de acceso a la información; c) Obligación de contar con un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las negativas de entrega de información; d) Obligación de transparencia activa; y e) Obligación de recuperar, producir o capturar información[4].

En cuanto a la obligación de contar con un recurso que permita la satisfacción del derecho de acceso a la información, la Corte Interamericana ha destacado que el Estado, “debe garantizar la efectividad de un procedimiento administrativo adecuado para la tramitación y resolución de las solicitudes de información, que fije plazos para resolver y entregar la información, y que se encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados”[5].  Para garantizar su efectividad, este recurso debe reunir algunas características: (a) debe ser un recurso sencillo, de fácil acceso para todas las personas, que sólo exija el cumplimiento de requisitos básicos tales como, la identificación razonable de la información solicitada y los datos requeridos para que la administración pueda entregarle la información al interesado; (b) debe ser gratuito o de bajo costo, de tal forma que no desaliente las solicitudes de información; (c) debe establecer plazos cortos pero razonables para que las autoridades suministren la información requerida; (d) debe permitir que las solicitudes se hagan de forma oral en los casos en que no pueda realizarse por escrito, por ejemplo, por no conocer la lengua, por no saber escribir o en situaciones de extrema urgencia; (e) debe establecer la obligación de la administración de asesorar al solicitante sobre la manera de formular la solicitud, incluyendo la asesoría sobre la autoridad facultada por la ley para responder, incluso hasta el punto de que la propia autoridad haga la correspondiente remisión informando del trámite a la persona interesada; y (f) debe establecer la obligación de que la respuesta negativa sea motivada y la posibilidad de que ésta pueda ser impugnada ante un órgano superior o autónomo, y posteriormente cuestionada en la vía judicial^[1].

En México, el IFAI determinó que con el fin de hacer efectivo el recurso para atender solicitudes de acceso a la información en tiempo y forma, las respuestas a las solicitudes de acceso que se realicen fuera del plazo establecido en la Ley conllevan la obligación de cubrir los costos de reproducción, cuando proceda su entrega. El Instituto determinó que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en caso de que la respuesta a una solicitud de acceso se otorgue fuera del plazo establecido en el artículo 44 de dicha Ley y proceda la entrega de la información gubernamental solicitada, las dependencias y entidades quedarán obligadas a cubrir todos los costos generados por la reproducción del material informativo”[2].

La obligación de contar con un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las negativas de entrega de información es de primer orden en sistema de protección de este derecho. Los Estados deben consagrar el derecho a la revisión judicial de la decisión administrativa que niega el acceso a la información a través de un recurso que resulte sencillo, efectivo, expedito y no oneroso, y que permita controvertir las decisiones de los funcionarios públicos que niegan el derecho de acceso a una determinada información o que simplemente omiten dar respuesta a la solicitud[3]. Dicho recurso debe: (a) resolver el fondo de la controversia para determinar si se produjo una vulneración del derecho de acceso, y (b) en caso de encontrar tal vulneración, ordenar al órgano correspondiente la entrega de la información. En estos casos, los recursos deben ser sencillos y rápidos, pues la celeridad en la entrega de la información suele ser indispensable para el logro de las funciones que este derecho tiene aparejadas[4].

Sobre la obligación de transparencia activa la Relatoría Especial ha enfatizado que “el derecho de acceso a la información impone al Estado la obligación de suministrar al público la máxima cantidad de información en forma oficiosa, por lo menos en cuanto a: (a) la estructura, funciones y presupuesto de operación e inversión del Estado; (b) la información que se requiere para el ejercicio de otros derechos—por ejemplo, la que atañe a la satisfacción de los derechos sociales como los derechos a la pensión, a la salud o a la educación—; (c) la oferta de servicios, beneficios, subsidios o contratos de cualquier tipo; y (d) el procedimiento para interponer quejas o consultas, si existiere. Dicha información debe ser completa, comprensible, con un lenguaje accesible y encontrarse actualizada. Asimismo, dado que sectores importantes de la población no tienen acceso a las nuevas tecnologías y,

sin embargo, muchos de sus derechos pueden depender de que conozcan la información sobre cómo hacerlos efectivos, el Estado debe encontrar formas eficaces para realizar la obligación de transparencia activa en tales circunstancias”[1].

El Estado tiene la obligación de producir o captar la información que necesita para el cumplimiento de sus deberes, según lo establecido por normas internacionales, constitucionales o legales la obligación de producir y capturar información, Sobre la obligación de recuperar información, los estándares internacionales definen que “cuando una autoridad pública no pueda localizar la información necesaria para responder una solicitud, y los registros de dicha información deberían haber sido preservados o recopilados, la autoridad debe adoptar medidas razonables para  recuperar o reconstruir la información faltante a fin de permitir su eventual transmisión al solicitante.  Debería solicitarse el que un representante de la autoridad pública indique, bajo juramento, y en un tiempo razonable y establecido por ley, todos los procedimientos llevados a cabo para la recuperación o reconstrucción de la información de manera que dichos procedimientos puedan ser judicialmente revisados”[2]. En este preciso sentido la Corte Interamericana estableció en el caso  Gomes Lund y otros vs. Brasil (2010) que el Estado no puede ampararse en la falta de prueba de la existencia de documentos solicitados por las víctimas o sus familiares sino, por el contrario, debe fundamentar la negativa a proveerlos, demostrando que ha adoptado todas las medidas a su alcance para comprobar que, efectivamente, la información solicitada no existía. La Corte afirmó que “[a]legar ante un requerimiento judicial […] la falta de prueba sobre la existencia de cierta información, sin haber indicado, al menos, cuáles fueron las diligencias que realizó para confirmar o no su existencia, posibilita la actuación discrecional y arbitraria del Estado de facilitar o no determinada información, generando con ello inseguridad jurídica respecto al ejercicio de ese derecho”[3].

A este respecto, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública en México dispone que “Artículo 19. Se presume que la información debe existir si se refiere a las facultades, competencias y funciones que los ordenamientos jurídicos aplicables otorgan a los sujetos obligados. En los casos en que ciertas facultades, competencias o funciones no se hayan ejercido, se debe motivar la respuesta en función de las causas que motiven la inexistencia”[4].

Los Estados tienen la obligación de garantizar la disponibilidad y el acceso a la información, a través de la recolección o producción de aquella información que es necesaria para el cumplimiento de obligaciones internacionales, constitucionales y legales[5]. En su reciente informe Acceso a la Información y Violencia contra las Mujeres y Administración de Justicia, la CIDH y la Relatoría Especial indicaron que en esta materia, los Estados tienen una obligación específica de producir estadísticas adecuadas y otras clases de información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra las mujeres e incorporar a las mujeres y las organizaciones que las representan a sus mecanismos de recolección de información. En particular, en el informe se enfatiza que la labor de recopilación de datos – cuantitativos y cualitativos – realizada por el Estado es fundamental para comprender plenamente la dimensión de los problemas existentes y diseñar adecuadamente leyes y políticas públicas con el fin de responder a esos problemas”[6]. En similar sentido, la CIDH ha  reiterado que “[l]a producción de información debidamente desagregada, a efectos de determinar [los] sectores desaventajados o postergados en el ejercicio de derechos, desde esta perspectiva, no es sólo un medio para garantizar la efectividad de una política pública, sino una obligación indispensable para que el Estado pueda cumplir con su deber de brindar a estos sectores atención especial y prioritaria. A modo de ejemplo, la desagregación de los datos por sexo, raza o etnia constituye una herramienta imprescindible para iluminar problemas de desigualdad”[1]

En tal sentido, el Consejo para la Transparencia de Chile ordenó el procesamiento y entrega de información relacionada con el derecho a la educación de mujeres embarazadas de manera desagregada por años, región, comuna, entre otros datos. Al respecto, recordó que una autoridad pública no está creando información cuando se le solicita que procese en forma de lista información que tiene; manipular información que se encuentra en sus archivos o extraer información de una base de datos electrónica mediante una búsqueda”^[2] y que aun cuando se tratara de crear información, si fuera el caso de que no signifique un “costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto”, ésta tendría que hacerse.

• Limitaciones del derecho al acceso a la información: consagración legal y prueba del “daño

El derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones. No obstante, tales limitaciones deben dar cumplimiento estricto a los requisitos dispuestos por el derecho internacional de los derechos humanos, esto es, condiciones de carácter excepcional, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad. El principio 4 de la Declaración de Principios dispone que, “[e]l acceso a la información […] sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”.

En cuanto a su consagración legal, las limitaciones del derecho deben estar previa y expresamente fijadas en una ley, en tanto medio para asegurar que no queden al arbitrio de la administración; y su consagración debe ser lo suficientemente clara y precisa como para no conferir un nivel excesivo de discrecionalidad a los funcionarios que deciden si se divulga o no la información[3].

En cuanto se refiere al principio de necesidad, el Estado debe demostrar que, al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control, son necesarias en una sociedad democrática para satisfacer un interés público imperativo. En este sentido, la Ley Modelo Interamericana establece que “[l]as   autoridades   públicas   pueden   rechazar   el   acceso   a   la   información   únicamente   bajo   las       siguientes circunstancias, cuando sean legítimas y estrictamente necesarias en una sociedad democrática, basándose en los estándares y jurisprudencia del sistema interamericano”.

De acuerdo con la jurisprudencia y doctrina interamericana, el acceso a la información puede ser limitado cuando generare un riesgo claro, probable y específico de un daño significativo a intereses públicos tales como la seguridad nacional o de intereses privados como el derecho a la intimidad, y derechos de autor y secretos comerciales. La carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública a  fin  demostrar que la excepción es legítima. Al respecto, la Ley Modelo Interamericana dispone que la autoridad deberá establecer: a) que la excepción es legítima y estrictamente necesaria en una sociedad democrática basada en los estándares y jurisprudencia del sistema interamericano; b) que la divulgación de la información podría causar un daño sustancial a un interés protegido por esta Ley; y c) que la probabilidad y el grado de dicho daño es superior al interés público en la divulgación de la información.

La Relatoría Especial estima que la Ley debe además expresar que se consideran factores irrelevantes para ponderar el riesgo de perjuicio y el interés público que la divulgación que la información a) ridiculice al gobierno o a un funcionario, o menoscabe la confianza en ellos; o b) debilite a la percepción pública de un gobierno, una ideología o partido político. En tal sentido, el Relator Especial de Naciones Unidas para la promoción y protección de la libertad de opinión y expresión, David Kaye, expresó en su más reciente informe que “[n]o es legítimo limitar la revelación de información para protegerse contra la vergüenza o la divulgación de irregularidades, o para ocultar el funcionamiento de una institución”[1].

La persona que solicita el acceso debe recibir una respuesta fundamentada sobre la negativa que le permita conocer las razones precisas por las cuales el acceso no es posible. La ley debe dejar claro que en  ningún   caso   se   considerará  como motivación suficiente la mera afirmación de que la divulgación causaría un riesgo para un interés preponderante[2].

De otra parte, las limitaciones deben ser proporcionales al interés que la justifica y en esa medida, el régimen de excepciones debe consagrar un plazo razonable vencido el cual la información debe poder ser consultada por el público. En este sentido, sólo podrá mantenerse la reserva mientras subsista efectivamente el riesgo cierto y objetivo de que, al revelarla, resultará afectado de manera desproporcionada. Así las cosas, la ley debe especificar con claridad “qué funcionarios están autorizados para clasificar documentos como secretos y también deberán establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos pueden mantenerse secretos”[3].

• La confidencialidad de los datos personales de carácter sensible

La protección de los datos personales constituye un fin legítimo para la restricción del derecho de acceso a la información pública. No obstante, la ley debe definir claramente qué entiende por datos personales y qué categoría de datos se consideran sensibles, como el origen racial o étnico, las opiniones políticas o religiosas, salud física o mental y orientación sexual. La práctica de algunos países de la región demuestra que la ambigüedad en las disposiciones de protección de datos ha dado lugar a interpretaciones restrictivas del  derecho de acceso a la información pública, como por ejemplo, las que niegan el acceso a  datos estadísticos, salarios de funcionarios públicos, entre otros. En tal sentido, las mejores prácticas entienden como información confidencial a aquella que contiene datos personales concernientes a una persona identificada o identificable y no la información sobre datos personales agregados que pueda estar en posesión del Estado.

• Información reservada por razones de seguridad nacional

Para poder invocar la reserva por razones de seguridad nacional, “las leyes que regulan el secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se abuse de la clasificación ‘secreta’ para evitar la divulgación de información que es de interés público”[1]. A este respecto, esta Relatoría ha enfatizado que una restricción al acceso a la información pública que pretenda justificarse en la defensa de la seguridad nacional no debe fundarse en una idea de seguridad nacional incompatible con una sociedad democrática[2].

Se recomienda, asimismo, que la legislación nacional establezca una lista taxativa de categorías de información reservada por razones de seguridad nacional. En tal sentido, los Principios Globales sobre Seguridad Nacional y Acceso a la Información[3] disponen que:

Las autoridades públicas podrán restringir el derecho del público de acceder a información cuando existan razones de seguridad nacional que lo ameriten, pero únicamente cuando tales restricciones  cumplan   todas las demás disposiciones establecidas en estos Principios, la información sea retenida por parte   de una autoridad pública y la información esté comprendida en una de las siguientes categorías:

(i)  Información sobre operativos de defensa en curso y cuestiones sobre capacidad durante el período en que la información resulte de utilidad operativa.

(ii) Información sobre la producción, competencia, o uso de los sistemas de armamentos y otros sistemas militares incluidos los sistemas de comunicaciones.

(iii) Información sobre medidas específicas destinadas a resguardar el territorio del Estado,       infraestructura crítica o instituciones nacionales fundamentales (institutions essentielles) contra    amenazas, uso   de  la  fuerza   o  sabotajes,   y  su   efectividad   depende    de   su  confidencialidad

(iv) Información perteneciente a, o derivada de, operaciones, fuentes y métodos de los servicios de inteligencia, siempre que conciernan a asuntos relativos a la seguridad nacional; e

(v) Información relativa a asuntos de seguridad nacional transmitida por un Estado extranjero u organismo intergubernamental y acompañada por una advertencia expresa sobre su carácter confidencial; y otras comunicaciones diplomáticas que tengan que ver con asuntos relativos a la seguridad nacional.

• Supremacía del interés público y protección de informantes

Ahora bien, existen algunas categorías de información que, dado el interés público preponderante o imperativo que revisten, no pueden ser retenidas invocando razones de seguridad nacional en ninguna circunstancia[4].  Tal es el caso de la información relativa a graves violaciones derechos humanos o del derecho internacional humanitario[5].  En tal sentido, la Ley Modelo Interamericana dispone que:

44. Las excepciones contenidas en el Artículo 41 no deberán aplicarse en casos de graves violaciones de derechos humanos o de delitos contra la humanidad.

En aplicación de este importante principio, en México, Colombia, Guatemala y Uruguay la legislación establece que la información no podrá clasificarse como reservada cuando se refiera a violaciones a los derechos humanos[1] Así por ejemplo, el artículo 12 de la Ley de Acceso a la Información de Uruguay dispone que “los sujetos obligados por esta ley no podrán invocar ninguna de las reservas mencionadas en los artículos que anteceden cuando la información solicitada se refiera a violaciones de derechos humanos o sea relevante para investigar, prevenir o evitar violaciones de los mismos”.

Asimismo, conforme a la doctrina y mejores prácticas nacionales e internacionales, la información relacionada con otras violaciones de derechos humanos o del derecho internacional humanitario “está sujeta a una alta presunción de divulgación, y en ningún caso podrá ser retenida invocando razones de seguridad nacional de forma que se evitara la rendición de cuentas por dichas violaciones, o se despojara a la víctima de la oportunidad de obtener una indemnización efectiva”[2]. La ley deberá aclarar que “si se refuta o sospecha y aun cuando no se haya establecido la existencia de violaciones de derechos humanos”, la obligación de divulgar aplica, al menos, a aquella información que, “por sí sola, o en conjunto con otra información, pudiere arrojar alguna luz sobre la verdad relativa a las supuestas violaciones”[3].

Por otra parte, el derecho de acceso a la información también requiere que exista un marco legal e institucional “que promuevan la denuncia de faltas de conducta u otra información en interés del público”[4]. A este respecto, la CIDH ha recomendado a los Estados establecer protecciones legales frente a posibles sanciones ulteriores para aquellos funcionarios que difunden información reservada cuando se trata de casos de graves violaciones a los derechos humanos, corrupcin y respetar su derecho a mantener en reserva sus fuentes…po de comuniaciifunden informaciigital… tal vez para no perder tieón, y otros temas de evidente interés general.

Tal y como lo expresó la Relatoría Especial en su Declaración Conjunta sobre Libertad de expresión y las respuestas a las situaciones de conflicto (2015) “Individuos que expongan irregularidades, hechos graves de mala administración, violación de los derechos humanos, violaciones del derecho humanitario u otras amenazas al interés público en general, por ejemplo en cuanto a seguridad del medio ambiente, deberán ser protegidos contra sanciones legales, administrativas o relacionadas con el empleo, incluso cuando hayan actuado de una forma que viola una norma vinculante o contrato, siempre y cuando al momento de la revelación hayan tenido fundamentos razonables para creer que la información revelada era sustancialmente verdadera y exponían irregularidades o las otras amenazas arriba mencionadas”.[5]

Con el fin de establecer un adecuado sistema de protección de denunciantes el Relator Especial David Kaye recomendó a los Estados: a) adoptar una definición del término “denunciante de irregularidades” debería ser amplia y centrarse en las presuntas faltas de conducta, b) proporcionar canales de protección eficaces para los denunciantes a fin de que se adopten medidas correctivas; a falta de dichos canales, debería protegerse y promoverse que se revele la información, c) garantizarse confidencialidad a los denunciantes de irregularidades y la posibilidad de que formulen denuncias anónimas, y d) proteger a quienes denuncien irregularidades para que no sufran amenazas ni represalias, implementar medidas correctivas para quienes hayan sido objeto de represalias y aplicar sanciones a quienes las toman.[1]

• Órganos especializados de supervisión

En su informe el Derecho al Acceso a la Información Pública en las Américas: entidades especializadas para la supervisión y cumplimiento (2014), la Relatoría Especial afirmó que un aspecto fundamental de la debida implementación de los marcos normativos en materia de acceso a la información de los Estados miembros de la OEA radica en el establecimiento de un órgano administrativo especializado destinado a supervisar y satisfacer el cumplimiento de la legislación y la resolución de controversias que surgen entre el derecho de acceso a la información pública y el interés del Estado en proteger determinada información, con base en las limitaciones legalmente establecidas[2].

Para desarrollar estos objetivos y lograr la satisfacción efectiva del derecho de acceso a la información, la Relatoría Especial ha reconocido que es fundamental la creación de un órgano de supervisión autónomo y especializado encargado de promover la implementación de la legislación en materia de acceso a la información pública y de revisar las respuestas negativas de la administración con el fin de adoptar una decisión al respecto[3]. La experiencia y la práctica comparada han demostrado la importancia de que existan este tipo de autoridades independientes y especializadas en los distintos ordenamientos jurídicos para evitar que se diluyan los esfuerzos en el cumplimiento de las leyes de acceso a la información pública. Todo lo anterior, naturalmente, sin perjuicio del control judicial oportuno respecto de las decisiones que niegan el acceso a la información. En este sentido la Relatoría Especial ha instado a los países a adecuar su legislación para fortalecer la estructura institucional de supervisión de la implementación de las leyes de acceso a la información pública, de conformidad con los estándares más elevados en esta materia, como aquellos adoptados por la Asamblea General de la OEA, en su Resolución AG/RES. 2607 (XL-O/ 10), a través de la cual acoge la “Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información”[4].

En efecto, la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información y su Guía de Implementación dispone el establecimiento de una Comisión de Información, la cual tiene a su cargo la implementación efectiva de la ley^[1]. A este respecto, la Guía de Implementación de la Ley Modelo destaca la importancia de contar con un órgano de supervisión capaz de generar políticas uniformes en materia de información pública para todos los organismos obligados por la normativa, que tenga además la facultad de coordinar los esfuerzos de distintas áreas, capacitar recursos humanos, generar conciencia ciudadana, identificar y difundir buenas prácticas, asesorar a funcionarios y desarrollar mecanismos para facilitar la gestión de las solicitudes de información^[2].

Esta Comisión de Información, además de implementar la ley y las políticas públicas de transparencia y acceso a la información, debe tener “la atribución de revisar la información en posesión de cualquier autoridad pública, incluso mediante inspección in situ”[3]. Esta facultad es particularmente importante en lo relativo a acceso a la información clasificada por razones de seguridad nacional. Al respecto, los Principios Globales sobre Seguridad Nacional y el Derecho a la Información disponen que “[l]os organismos de supervisión independientes deben contar con garantía de acceso legítimo a toda la información necesaria para el desempeño de su función. No deben aplicarse restricciones a este acceso, con independencia del nivel de clasificación o confidencialidad de la información,  una vez cumplidos los requisitos razonables sobre seguridad de la consulta”[4].

La práctica ha demostrado que los sistemas que cuentan con una “Comisión de Información” autónoma y especializada, como la prescrita por la Ley Modelo, se encuentran en una mejor posición para garantizar la implementación y supervisión adecuada de las normas en materia de acceso. En este sentido, resultaría relevante revisar aspectos como la integración de la Autoridad Nacional y las garantías con que cuenta para ejercer sus funciones de manera adecuada. En igual sentido, el mecanismo de revisión debe ser independiente de la influencia política, accesible a los solicitantes sin la necesidad de representación legal, sin formalismos, oportuno y, preferentemente, especializado. La Guía de Implementación de la Ley Modelo dispone que dicho órgano funcione con mayor fuerza “si ha sido creado por ley, si es especializado y cuenta con los recursos humanos y financieros suficientes para desarrollar sus tareas”.

En el caso de los organismos garantes del acceso a la información, una atribución central radica en la capacidad para resolver controversias sobre la provisión de información a través de decisiones vinculantes. Es una buena práctica, asimismo, establecer que estas decisiones son definitivas e inatacables para los sujetos obligados, sin perjuicio de que los particulares podrán impugnar las determinaciones o resoluciones de los organismos garantes ante los tribunales competentes, en garantía al derecho de acceso a la justicia.

1. Proyecto de Ley Orgánica de Transparencia, Divulgación y Acceso a la Información Pública

La Relatoría Especial saluda el proyecto Ley Orgánica de Transparencia, Divulgación y Acceso a la Información Pública que discute estos momentos la Asamblea Nacional de Venezuela y recibe con satisfacción que el proyecto aluda a tratados internacionales en materia de derechos humanos, a fallos de la Corte Interamericana y recoja los estándares desarrollados por la CIDH y su Relatoría en materia de acceso a la información pública.

Esta oficina observa que de conformidad con dichos estándares, el Proyecto incorpora el principio de máxima publicidad y establece un régimen restringido de excepciones al derecho. Se reconoce como un avance significativo que la ley sea de aplicación a todos los órganos del poder público nacional, estadual y municipal, así como a los partidos políticos, a las empresas públicas y aquellas que manejan recursos públicos o gestionan servicios. Asimismo, la Relatoría valora que el Proyecto de Ley establezca la creación del Consejo para la Transparencia, dotado de autonomía organizativa, funcional, financiera y técnica.

La Relatoría advierte como un avance significativo que el Proyecto de Ley proponga la derogación de leyes vigentes contrarias a las obligaciones internacionales del Estado, especialmente, la Ley que crea el Centro Estratégico de Seguridad y Protección de la Patria (CESPA).

En atención a la jurisprudencia y estándares interamericanos desarrollados en esta nota se recomienda:

1. Mantener las garantías de independencia y autonomía del órgano garante creado (Consejo para la Transparencia)
2. Precisar el contenido de la información personal sensible que será considerada confidencial (Art. 6 del Proyecto de Ley). Al tratarse de una excepción al régimen de máxima publicidad, debe estar redactada con precisión y claridad.
3. Establecer la obligación del Estado de garantizar la disponibilidad y el acceso a la información, a través de la recolección o producción de aquella información que es necesaria para el cumplimiento de obligaciones internacionales, constitucionales y legales. En este sentido, se sugiere revisar la redacción del Artículo 35 propuesto.
4. Reconocer expresamente que aquellos individuos que solicitan información no podrán ser sancionados, castigados o procesados por el ejercicio del derecho de acceso a la información.
5. Fortalecer la protección a informantes o whisteblowers contenida en el artículo 42 del Proyecto de Ley, con el objeto de garantizar que aquellos funcionarios públicos que divulguen información reservada por razones de interés público no sean objetos de represarías.
6. Garantizar el derecho de particulares de recurrir ante los tribunales correspondientes las decisiones que niegan el acceso a la información del Consejo para la Transparencia. Que las decisiones de los órganos garantes no puedan ser recurridas por los sujetos obligados constituye una buena práctica. No obstante, el proyecto de ley (art. 59) debe proteger también el derecho a un recurso judicial rápido y efectivo a todo individuo al que se le haya negado acceso a derechos.
7. Definir el concepto de seguridad nacional y mantener una lista taxativa de categorías de información sujetas a reservas por este motivo.
8. Someter a un amplio debate público el proyecto de ley de referencia.

Aprovecho la oportunidad para expresar a Su Congreso Nacional y Su Gobierno el testimonio de mi más alta y distinguida consideración.

Edison Lanza

Relator Especial para la Libertad de Expresión

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Organización de Estados Americanos